Привлечение к субсидиарной ответственности год за годом остается в России чрезвычайно распространенной практикой. Немного статистики: за первое полугодие 2022 года открыто 5190 конкурсных производств, а за тот же период 2023 года – 3 115. То есть, количество процедур сократилось почти вдвое.
При этом, за первые полгода 2022 подано 3 529 заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и вынесено 1 606 актов о привлечении, а в 2023 году – 3 260 заявлений и 1 683 акта. Таким образом, при сокращении количества процедур, количество заявлений о субсидиарной ответственности сократилось незначительно, а количество актов о привлечении и вовсе выросло.
Из этой статистики можно сделать два вывода:
- Контролирующие лица должника – члены советов директоров, руководители и другие топ-менеджеры – находятся под большой угрозой – шанс, что их попытаются привлечь к субсидиарной ответственности чрезвычайно велик;
- Привлечение к субсидиарной ответственности – это не просто временное неудобство. Учитывая средний размер взыскания, это, по сути, гражданская смерть: такой огромный долг погасить зачастую невозможно и списать его нельзя, ведь речь идет о деликтном обязательстве.
Таким образом, субсидиарная ответственность – это реальная опасность для любого топ-менеджера. Поговорим подробнее о том, какие шаги помогут руководителю защититься от нее.
Когда в компании еще все хорошо. Банкротный комплаенс
Ошибочно полагать, что предпринимать меры по защите от субсидиарной ответственности необходимо только, когда процедура банкротства уже начата. На самом деле делать это необходимо с самого начала работы компании. И первостепенное значение здесь имеет банкротный комплаенс.
Проверка контрагентов
Банкротный комплаенс – это система мер, направленных на соблюдение законодательства о несостоятельности (банкротстве). Проверка будущего партнера перед заключением с ним сделки, то есть, проявление должной осмотрительности, – важная его часть.
Проявить должную осмотрительность означает собрать максимум информации о будущем партнере. Удобным инструментом для этого служит сервис Casebook. Карточка компании в нем содержит всю необходимую информацию об организации, необходимую для принятия решения о сотрудничестве или об отказе от него.
Изучение сведений о будущем партнере поможет избежать сотрудничества с недобросовестными компаниями или фирмами-однодневками. То есть, это заранее застрахует от заключения сомнительных сделок, которые затем могли бы стать основанием для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности.
«Красными флагами» при проверке контрагента являются:
- негативные финансовые показатели, низкие чистые активы
- массовый адрес или массовый директор
- высокая судебная нагрузка и большое количество непогашенных исполнительных производств
- дисквалифицированный руководитель
- включение в реестр недобросовестных поставщиков
- несоответствие кода ОКВЭД планируемой сделке
- публикация намерений о банкротстве
- другие негативные показатели
Отметим, что наличие одного из перечисленных показателей может ни о чем не говорить. Но если таких показателей два и более, следует серьезно задуматься о том, надо ли с этой организацией сотрудничать.
Соблюдение принципов обоснованности и добросовестности
Другим важным элементом банкротного комплаенса является добросовестное исполнение обязанностей по руководству компании, в том числе, соблюдение всех внутренних процедур согласования сделок. А также, сохранение всех документов, это подтверждающих.
Это довольно сложный момент, суть которого в том, что суды не могут считать недобросовестными решения, которые приняты в пределах предпринимательского риска. Что это значит: суд не должен оценивать экономическую целесообразность той или иной сделки, если она совершена в нормальных деловых рамках, в том числе:
- согласована со всеми заинтересованными лицами внутри компании
- с соблюдением требований о должной осмотрительности
То есть, если сделка одобрена, контрагент проверен, и, на момент ее заключения, у руководителя были все основания считать ее целесообразной – такие действия считаются добросовестными. При этом, неважно, если в итоге сделка оказалась убыточной – если у менеджмента компании не было оснований ожидать эту убыточность, значит они действовали добросовестно.
Привлекать к субсидиарной ответственности следует только тогда, когда менеджер должен был знать о том, что сделка причинит компании ущерб и либо сознательно принял решение о его причинении, либо не предпринял необходимой осторожности, хотя имел такую возможность.
Именно тот факт, что менеджер сделал все от себя зависящее, чтобы избежать спорных сделок, ему и предстоит доказывать в суде при банкротстве, а значит, документальные доказательства своих добросовестных действий необходимо сохранять по каждой сделке на протяжении всей работы.
Когда в компании уже есть проблемы, но пока не открыто дело о банкротстве. Антикризисный план
Если в компании уже наметился кризис, действовать необходимо еще активнее. Хороший вариант, как избежать субсидиарной ответственности, если дело все же дойдет до суда, – разработать хороший антикризисный план.
Антикризисный план – это комплекс мер, направленных на выход из затруднительного положения, в котором оказалась компания. К таким мерам относятся, например, привлечение дополнительного финансирования, реорганизация бизнеса и тому подобные действия.
Антикризисный план желательно оформить в виде единого документа. Желательно, но не обязательно – формальных требований к нему нет, поэтому он может иметь вид, например, переписки с контрагентами. Однако важно помнить, что четко сформулированный единый документ будет воспринят судом более благосклонно и с большей вероятностью приведет к желаемому результату.
Чтобы антикризисный план помог избежать субсидиарной ответственности, он должен соответствовать ряду требований:
- содержать перечень конкретных действий, направленных на выход из кризиса. Не допускаются общие тезисы и пространные размышления – в документе нужно четко и по делу изложить предполагаемый порядок мер;
- план должен производить впечатление выполнимого и эффективного. То есть, описанные в нем меры должны быть реальными и иметь потенциал для преодоления кризиса. Например, получение кредита – это реальная, выполнимая мера. Продажа актива по цене в три раза выше рыночной – невыполнимая мера, рассчитывать на эффективность которой не приходится;
- план необходимо обновлять по мере реализации. Помимо перечня предполагаемых действий, он должен содержать отчеты об уже предпринятых мерах – из текста документа должно быть видно что план не просто формально составили, ему пытались следовать.
Если план соответствовал этим требованиям, но не сработал, и компания все равно оказалась в банкротстве – его наличие будет сильным аргументом, чтобы не налагать на руководство субсидиарную ответственность.
Когда банкротство уже началось
В распоряжении топ-менеджера есть следующие инструменты влияния на дело о банкротстве:
- подача жалоб на управляющего. В полномочия управляющего входит, в том числе, ведение реестра кредиторов, а значит, от его действий размер реестра зависит напрямую
- обжалование требований кредиторов, чтобы не допустить их включения в реестр
- оспаривание сделок должника.
Например, если оспорить договор займа между должником и другим лицом, по которому должник, якобы, получил какую-то сумму, можно исключить эту сумму из реестра требований
Если заявление о привлечении к субсидиарной ответственности уже подано, у топ-менеджера есть несколько вариантов стратегий защиты себя:
- Настаивать на том, что действия, в связи с которыми его привлекают к ответственности, были обоснованным бизнес-решением. То есть, совершались добросовестно. Здесь пригодятся все те документы, которые менеджер собирал по каждой сделке и которые подтверждают, что эти сделки согласовывались в устанолвенном порядке, а контрагенты тщательно проверялись;
- Апеллировать к тому, что банкротство вызвано внешними факторами – падением курса валют, экономическим кризисом, провалом рынка и тому подобными факторами. Проблема этого варианта в том, что российские судьи по банкротным делам – это, как правило, юристы без экономического образования. Поэтому они не вникают в чисто экономические вопросы и стараются обходить их стороной. Впрочем, есть вариант привлечения к процессу экспертов-экономистов, которые смогут разъяснить суду экономические причины кризиса;
- Доказывать, что действия топ-менеджера были направлены на предотвращение еще большего вреда компании. Разумеется, придется разъяснить суду в чем состоял этот «еще больший вред», и как спорная сделка помогла его избежать;
- Доказать статус номинального руководителя и открыть личности руководителей реальных. Идея тут состоит в том, чтобы не возлагать многомиллионную ответственность на людей, которые реально никаких решений не принимали. Но и здесь есть сложность в том, чтобы доказать свою номинальность. Так, если лицо выписало генеральную доверенность на кого-то, как директор, и потом не принимало никакого участия в работе компании – его можно рассматривать как номинального руководителя. Но если лицо подписывало документы своей рукой, пусть даже под руководством других людей, и эти решения ему не принадлежали, его могут счесть реальным менеджером и привлечь к ответственности.
Таким образом, при всей распространенности привлечения к субсидиарной ответственности, избежать ее можно.
Основной совет: начать контролировать этот вопрос как можно раньше. Даже если в организации еще и речи нет про кризис и банкротство, на всякий случай, сохранять документы, которые подтверждают добросовестность, аккуратно проверять контрагентов и соблюдать все правила заключения сделок. Чем раньше топ-менеджер озаботится защитой от субсидиарной ответственности, тем меньше риск, что его к ней привлекут.
